从《自由之战》和腾讯的抄袭之争说起：关于游戏的专利问题

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　　文/或闪
　　“抄袭=凶手”：CJ上的风波
　　7月29日，在2016年ChinaJoy的会馆里，一群黑衣男子出现在腾讯的展台周围，并高举条幅，上书“国产手游创新已死，抄袭=凶手”，周围还有不少其他人手持黑底白字的海报，上书“手游抄袭=犯罪，侵犯专利=犯罪”。现场有人向来往人群派发传单，白底黑字，控诉腾讯。
　　根据传单透露的信息，这次“抗议事件”是由一款名叫《自由之战》的国产手游开发方发起的。

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现场照片。图片来自网络

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现场派发的看起来很像广告的传单

　　根据当事方《自由之战》对他们行为的解释，这是为腾讯旗下游戏《王者荣耀》抄袭《自由之战》的原创玩法而进行的“抗议示威”。据称，他们早在2015年1月就上线了这款游戏，并在游戏中加入了由他们自己创新研发的“双轮盘+锁定”系统。根据《自由之战》方面的说法，“这种操作解决了MOBA游戏在手机触屏上操作困难的问题，增加了游戏的可玩性。”
　　什么是“双轮盘+锁定”系统？
　　《自由之战》制作人毛信良在现身知乎回答相关提问时给出了两款游戏的对比：

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毛信良自己给出的对比：上为《自由之战》，下为《王者荣耀》

　　简单来说，在《自由之战》中的“双轮盘+锁定”中，“双轮盘”指的是上图中右侧出现的操纵圆盘，部分非指向性技能，按住技能按钮会出现一个圆盘，在圆盘内划动可以控制技能释放方向，划出界限外则取消释放。而“锁定”则是指在通过上下划动攻击按键，在小兵和英雄目标之间进行切换锁定的设计。
　　《王者荣耀》游戏的默认设定下，是没有上述功能的。但如果在设置中手动开启，就会出现和《自由之战》一样的“双轮盘+锁定”功能。

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腾讯《王者荣耀》中的“锁定”画面，下图是操作设置部分

　　移动MOBA游戏中的“双轮盘+锁定”设计确实是《自由之战》的独创。在此之前，知名的移动MOBA游戏比如《混沌与秩序之英雄战歌》《永恒命运》，均为点触式操作。其中《混沌与秩序》在点触之外提供双摇杆的操作选项，这与《自由之战》的基础操作较为类似，但没有“双轮盘+锁定”设计。
　　就设计本身而言，“双轮盘”确实一定程度上解决了移动MOBA在操作精度和操作压力之间难以平衡的问题。在2015年《自由之战》刚刚推出时，触乐就在相关报道中指出了这一点，并认为这是移动MOBA在设计上的进步。
　　借此，《自由之战》也确实一时间堪为国内MOBA手游的扛旗之作，直到腾讯推出《全民超神》与《王者荣耀》。当然，这款游戏本身的原罪是无法抹消的，《自由之战》初期同样存在对DotA和LoL大量英雄设定和技能的照搬情况，但由于与本案无关，因此不做过多讨论。
　　在这个基础下，你不难理解《自由之战》制作公司为什么如此愤怒——自腾讯《王者荣耀》推出以来，《王者荣耀》数据不断上涨，与此同时是《自由之战》的用户流失，如果看一眼百度统计，你会发现，《自由之战》2015年搜索指数持续高涨，最高达到近5万，2016年开始一路下跌，平均指数现在只有7000左右，相比一年之前，下降了一半以上。

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　　首先，《王者荣耀》的确和《自由之战》的独特操作极为相似，这并不是常规设计；不过我们也并不认为《王者荣耀》对“双轮盘+锁定”操作模式的“抄袭”（我们姑且称为抄袭）和两款游戏悬殊的上下行曲线之间存在对应的逻辑关系。相比操作方式，《王者荣耀》真正的优势在于对养成线的完全抛弃，这是《自由之战》及其他国产MOBA游戏最大的缺点，这同时也是在腾讯内部竞争中打败拥有先发优势的《全民超神》的重要原因。
　　从这个角度来说，“抄袭”并非“杀死”《自由之战》的“凶手”。也正是因此，《自由之战》在ChinaJoy期间主导的闹剧看上去或多或少带有夸大其词和一丝丝的炒作成分，他们将自己摆放在弱势和正义的一方，但因为本身原罪的存在，这实际上引发了舆论的部分反感。
　　同时这还折射出另一个问题，即玩法的“抄袭”不只是在法律上，在舆论道德上往往也处于摇摆不定的位置。一方面，游戏行业的进步就是基于对原有玩法的改造上的，借鉴、模仿和抄袭的定义之间没有明确的界限；另一方面，局部性质的“抄袭”远没有对另一款游戏整体抄袭复刻那样给人一种“开发者就是想要自暴自弃”的恶劣感受，因此这往往很难激起舆论层面的共鸣。
　　既然在舆论道德层面处于红线两侧的摇摆姿态，更切实的方案当然是诉诸法律。
　　姑且不论《自由之战》是否意图炒作，如果他们决定采用法律程序而不是制造公共事件的方式来争取自己的合法权益，这完全正当，且值得支持。
　　他们也的确这样做了。
　　■ 游戏的专利和著作权
　　如果在“中国及多国专利审查信息查询” 这个政府部门的相关网站上去查询《自由之战》的专利号，会发现网站上公开了专利发明人对于这款专利的一个简单描述和这项专利的权利要求书。这份文件表达了和专利有关的简单说明和权利的适用范围。

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　　根据他们提供的发明专利证书图片，我们可以看到他们在游戏发售的前一年（2014年）的7月就向国家知识产权局提出了对这种操作系统的专利申请，并于2015年12月9日成功获得了被认定的专利资格。
　　《自由之战》的操作专利，按照他们的说法，不仅在中国，还在全球几乎所有可以玩到这款游戏的地方申请了相关权益。而关于不要抄袭游戏玩法的声明还被放置进入了《自由之战》游戏的开场画面之中，玩家只有在接受了“未经许可不得擅自抄袭”的这个声明之后，才能进入游戏。

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　　和以往的游戏抄袭侵权案件相比，由于专利的存在，使得这次的事件看起来要简单、明了得多。我们看过往的关于游戏“抄袭”内容的案例就可以知道，提起诉讼的原告方基本上援引的法条还是主要来自著作权法。为此，触乐采访了在知识产权方面有多年经验的律师。按照他的说法，大致上来说有该领域8成的案件都是关于著作权侵权的，剩下的则主要集中在关于商标的侵权纠纷、或者适用反不当竞争法的这些范围之内。
　　这主要因为，这些关于侵权和“抄袭”的纠纷主要还是集中在游戏的内容上，包括游戏的文字、设计、人物、画面等等，都可以算在著作权侵权的范围内。不过，这也体现了游戏产品在申请保护方面的一些难点。《人民法院报》在7月20日刊登的一则名为《动漫游戏知识产权司法保护的困境与出路》的文章中指出，“作为文学艺术与数码技术、互联网技术的复合体，动漫、游戏知识产权的保护往往呈现著作权、商标权、反不正当竞争、计算机软件等多个领域的知识产权法律问题相互交织的特点，……使这类案件的审理日益呈现出新的难点。”
　　虽然专利和著作权都是知识产权旗下的一个分类，但是和专利不同，著作权并不需要特别进行申请登记，而是在作品诞生之日就“天然”属于作者的，在那个时候开始就具有独占的排他性（他人不可以擅自使用）。而专利则必须要向国家知识产权局申请，并通过审查，在认可这项专利有创新得时候，才可以获得。
　　根据我国《专利法》法规的第二条的定义，我们可以看到专利主要分为3个部分：发明、实用新型和外观设计。而《自由之战》中这项关于游戏操作的专利应当属于“发明”这个类别，在毛信良提供的发明专利证书中也是如此记载的。
　　第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
　　发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
　　实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
　　外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
　　在专利申请方面的问题，根据我们咨询的律师答复，对于专利中的实用新型和外观设计，国家知识产权局并不会进行实质性审查，仅是通过形式审查就会发给专利，只要符合形式标准即可；但发明专利则会进行实质性审查，要求申请人提出关于这项发明的具体说明，并且还要设定其保护范围。这种法律程序至少在形式上就保证了专利的效力。
　　在这里还需要指出的是，专利的申请和专利在法庭上的效力是不同的——因为即使你拥有专利，也会在法庭上遇到被告的种种抗辩事由。比如说，双方实行的专利技术是否并不是同一件技术、用现有技术来抗辩、甚至还可能会用到专利无效这个事由。尤其在游戏的玩法专利这个问题上，最终判定专利无效的概率很高，可能会超过5成。在这个层面上来说，专利侵权的判定甚至还可能比著作权法要更加难一些。
　　就通常来说，在专利法的侵权案件中，被告方的抗辩理由最多的就是以现有技术来进行的抗辩。也就是说，如果这种发明专利的创造性和创新程度不高的话，很有可能会被判定为无效，或者被告会用“这项专利已经是现在有的技术了”这个理由来达成抗辩的目的；反之，专利无效的可能性就会变小。这些都要看在法庭上原被告双方技术对比的结果。
　　■ 《自由之战》将要面临的诉讼问题
　　毛信良本人于8月4日在知乎那个提问之下更新了回答，表明了自己要诉诸法律手段的声明。在这个回答之中，他也给出了一个链接，表明了自己“比当年拿到大学录取通知单或学位证书，有过之而无不及”的心路历程，也给出了已经向腾讯方寄出的律师函。

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毛信良在知乎上公开的律师函全文。文中并没有关于两个游戏玩法的比对，并且律师还使用了“抄袭”专利这样不正确的字眼（专利不存在抄袭不抄袭的问题）

　　律师还谈到，根据我国最高法院今年4月份发出的“知识产权10大案例”，高院就提醒说在有关专利侵权的问题需要非常谨慎，并且在发律师函的时候就要进行技术对比的分析。这是因为，在这10大案例中，就有一个案子确认了被告不侵犯原告本田汽车外观设计专利权，并且这个案件还引发了认定了乱发警告函而构成不正当竞争的结果。而毛信良给出的律师函中，并没有两者技术的具体对比。这会增加专利效力认定的困难性。
　　总之，现在关于这场官司的情况是，原告的方《自由之战》手中掌握了关于游戏操作方法的专利，但是实际结果如何，还是要法律是否认定这个专利自身有足够的创新性，并同时判断腾讯在《王者荣耀》这款游戏中是否真的“抄袭”了这个“双轮盘+锁定”的玩法（当然看上去是这样），等等，这些都需要在法庭上由双方各自提出相关材料和证据，进行比对之后才能得出结论。
　　当然，在法制不够健全的我国，如果要上法庭面对一家超级大公司的话，先造势，把舆论放到自己的背后也是一种常见、并且似乎比法律还要有效的办法，这也是毛信良和他的团队去ChinaJoy举横幅、发传单的原因之一。他还谈到了自己在面对一个巨大公司之下的“无奈和无力”。
　　诉讼是需要成本的。尤其对于小公司来说，面对一个业界的庞然大物，可能即使最后的结果是获胜，但也免不了身受重伤。根据我们咨询的律师的说法，赔偿损失的标准一般有三个：权利人的损失；侵权人获得的利益，或参照该专利许可使用费的倍数合理确定；上述标准均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
　　如果说对游戏的玩法本身和玩法的表达进行区分，在这其中还是可以找到法律介入的余地的。“在《bang！》与《三国杀》的版权之争中，美国法院认为游戏的规则都是以不同游戏人物的不同技能进行对抗，不能简单地将被告抄袭的元素作为思想，而是认定游戏的玩法中也存在受保护的表达。”在这个时候，对玩法的表达则构成了被告侵权的要件。我们之前所举出的暴雪诉《卧龙传说》一案中，“玩法抄袭”同样在“不正当竞争”层面上获得了法律的认可。
　　而《自由之战》的案例和以上又略有不同，“双轮盘+锁定”的设计是操作方式的设计，这种设计比起我们通常所说的“玩法”本身是更直观、更容易被判定的。在日本，一款名叫《白猫计划》的游戏中也有关于操作方法的创新，而游戏开发商也为这种名叫“ぷにコン”的操作申请了在日本的专利。这可以说是现有的关于游戏操作的专利案例中和《自由之战》最接近的例子了。

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这项名为“ぷにコン”的专利主要指的是在按住滑动时的这个白色弹性体，Colopl旗下另一款游戏《战斗女子高校》也使用了这项专利

　　最后，回到《自由之战》和《王者荣耀》的抄袭之争上，我们所能够得出的是两个维度的结论：
　　第一个维度，《王者荣耀》和《自由之战》的独特操作设计极其相似，但对“双轮盘+锁定”的抄袭是否直接导致了《自由之战》的溃败和下滑，我们的结论是，这个对应关系并不直接；
　　第二个维度上，《王者荣耀》对“双轮盘+锁定”的抄袭是否在法律意义上侵犯了《自由之战》的权利——毕竟后者为此专门申请了专利，这也是本文以上讨论的主要问题——将主要取决于这份专利是否拥有足够的法律效力，以及法律意义上，法院是否认为《王者荣耀》抄袭了这一专利操作，这在法院给出明确裁定之前，还是未知。
　　不论结果如何，这都将会成为中国游戏业一个重要的案例，这对此后游戏开发者如何保护自己游戏的操作方式独创性，也拥有重要的参考意义。

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